基本法起草者的時代局限
時間回到2023年，終院就「岑案」頒下判辭，5名法官一致表示受制於「特別法優於一般法」原則，在婚姻問題上，基本法第25條下的平等權並不能得到優先適用以處理該案；而同性婚姻能否得到承認，關鍵在於如何理解作為特別法的基本法第37條「香港居民的婚姻自由和自願生育的權利受法律保護」。
單從文本來看，缺乏定語的措辭，難以清晰判斷出「婚姻」的內在特徵。「一男一女的結合」是社會對婚姻的傳統認知，但上升到規範解釋，就有賴於對基本法文本及原意的探求。事實上基本法第37條的文本及原意，對同性婚姻的態度是沉默的，既沒有將婚姻自由限定於一男一女之間，也沒有明文排斥任何人進入婚姻的可能。不過參考30多年前的基本法起草（1985至1990年間）資料，能體現起草者意圖的論辯，顯示出同性婚姻不在當時討論範疇內。這也就意味着起草者從未表達對同性婚姻的明確立場，無論是拒絕或提倡。這是時代的局限所致，惟也為婚姻作為開放概念的當下解釋留下空間。
然而法院在判辭中拒絕這種空間的存在，嚴格遵照上世紀的社會現實與認知水準來評判面前案件，認定基本法30多年前的起草背景、當時尚無國家承認同性婚姻的事實，及《香港人權法案》第19條等因素，共同決定「婚姻」一詞僅限異性結合的含義。
不可否認的是，從回歸以來所累積的判例來看，法官們依然承認基本法與人權法的制定者不是預言家，不可能預知未來可能出現的廣泛複雜社會問題；更認為基本法是「活着的文獻」（living instrument），應堅持「always speaking」的成文法法律解釋原則，因此要求法院根據不斷變化的社會情勢和環境，以寬泛及以目的論方法（generous and purposive approach）解釋基本法這一憲法性的法律，從而使人權保護機制符合時代進步。
維護「一夫一妻」制
不以拒絕承認同志群體權益為前提
於「岑案」判決中，終院清楚意識到，若在缺乏政治背書的情况下直接確認同性婚姻權，那是在制定一項本應由政府與立法機構主導的社會政策，很可能將壓力導向司法機構。終院內部意見也未達共識，最終以3比2裁定由政府訂立替代法律框架來承認同性關係，以滿足同性戀群體的身分認同與基本社會需求。
在最激烈的反對者看來，同性婚姻「篡改」了婚姻概念——哪怕是任何一絲對同性關係的承認與賦權，都是在衝擊傳統婚姻制度。然而這種觀點早已是新瓶舊酒。2019年「梁鎮罡案」中，政府就提出過以「保護香港一夫一妻制的異性婚姻制度及其組成的傳統家庭」，作為不讓同性伴侶享有平等權利的理由，但遭法院駁斥。
對此，有一個值得思辨的問題：為了保護一項基本制度，必須以禁止另一項類似制度的建立為代價嗎？或者說：如果說保障異性婚姻制度及其家庭是授予它一項福利，而該福利是那些不能或不會組成傳統家庭的人不可獲得的嗎？繼續追問：本次法案承認同性伴侶關係，賦予同性伴侶處理醫療、身後事宜等權利，一定會削弱乃至動搖異性婚姻制度嗎？
答案顯然是否定的。保障異性婚姻制度及其家庭的真正意思，是鼓勵人們締結婚姻和組成傳統家庭（包括生育孩子）。換言之，真心想締結異性婚姻的人，不會因看到同性伴侶享有同等權利而對婚姻棄之而去。所以說，對同性伴侶關係的承認，絲毫不會妨礙異性伴侶結婚或建立家庭。更廣泛地說，保障同性伴侶的權利本身，並不會削弱異性伴侶所享有的權利，那又何談削弱了異性婚姻制度呢？並非兩者只居其一。這也正是終院所闡明的道理。
即使有人引用終院首席法官張舉能的觀點，聲稱不同司法管轄區有不同的憲法傳統、公共利益和價值觀，據此要求在港拒絕承認同性伴侶關係，但我們應當謹記的是：香港作為文明與法治社會，與其他文明社會一道，都認同少數群體權益當得到保障的基本理念。據此，香港憲制框架下同性戀群體的基本權利應該得到保障。這不僅是憲政秩序的要求，也符合我們認同的人權保障的核心價值觀念。
機制「溫和」有餘仍然應該落地為法
於「岑案」判決書中，法院援引歐洲人權法院的判決，指出同性伴侶關係下存在核心權利（core rights）與補充權利（supplementary rights）之分，可以優先考慮制訂事關核心權利的內容。惟這也帶來一個問題，即什麼是核心權利？什麼又是補充權利？對此，兩名法官聯席判辭提示政府在核心權利方面，可以考慮制訂包括界定同性伴侶關係的設立、效力與解除規則，伴侶間的法律地位，互相扶養義務，財產歸屬規則，及在日常事務中的代理許可權等內容；而補充權利方面，如收養、輔助生育、公共住房等權利，政府則享有更廣泛的自由裁量。法院為政府如何制訂政策，提供了一個切實可行的思路。
據此，政府此次推出的《條例草案》，確立了同性伴侶關係的設立與解除規則，是對判決的基本回應。草案將在海外註冊有效的同性婚姻、同性民事伴侶關係或同性民事結合，作為在港申請登記同性伴侶關係的前置條件，的確限制了登記機制的普適性。對無法負擔海外註冊的同性伴侶而言，這一要求形同排除缺乏經濟能力的本地伴侶。
政府設置如此嚴格條件，是對法院判決的「最低限度」回應（minimum response）。政府同時提出修訂6項法例與附屬法例，旨在於相關範疇內承認已登記同性伴侶的權利；但對於遺囑繼承、輔助生育、子女撫養、公屋申請等權利，都未涉及。上述安排是否達到「滿足基本社會需求」的標準？這有待理性討論。
近些年來，作為「分散而孤立」的少數群體，同性戀群體平權意識雖在覺醒中，惟卻無力在多數人社會高聲表達自身意志，只能寄希望於法院以「權利保護者」身分來維護自身權益。因此一項又一項司法覆核前仆後繼，每每對核心權利與補充權利都有所涉及。對此，法院指明在有關同性伴侶的政策上，政府須做全面系統的審查與檢討，否則只會遭到源源不斷的質疑與挑戰，從而耗費大量司法資源，更有可能使法院未來面對不可承受的政治與社會壓力而不堪重負，對香港法治構成威脅。
捍衛法治傳統和憲制秩序
政府法案雖沒能一攬子地、系統性地解決此前存在的諸多法律與政策問題，但終究前行一步，在夾縫中求進步。面對有人挑戰終院判決的做法，政府已是依照判決作出了維護法治的良好姿態。正如行政長官李家超所言，終院的裁決有法律效力、對政府有約束力，「政府不能違反法庭裁決，否則是違反法治。法治是香港經濟、投資者信心和賴以成功的基石」。
在行政長官表態的後面，還可進一步解析出另一種可能，那就是：一旦立法會否決政府法案，那將事實上否決終院的判決，置終院乃至司法機關於尷尬境地，繼而打擊它們的權威、削弱它們的憲制功能，最終衝擊乃至改造基本法下的行政與司法關係，引致某種程度的憲制危機。居廟堂之高者、專業精英乃至普羅大眾，不能不三思而後行。
作者是香港城市大學法律學院教授
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